邦尼律師の法律教室

Q：妨害秘密罪？

刑法第315條之1第2款：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

是否成立本罪，重點在：什麼是「非公開之活動」、「無故」？

▲首先，什麼是「非公開之活動」？

實務認為，必須同時具備2個條件：「主觀上欲隱密進行活動不欲公開」（法律上稱為：「主觀的隱私合理期待」）＋「客觀上選擇的場所或使用之設備足以確保活動的隱密性」。

所以，性愛固然是一般人主觀上不欲公開的活動，但如果車震不把窗戶封好，而遭他人錄下，錄下的性愛畫面就不是非公開之活動；同理，因為叫床聲過大，鄰居憤而把聲音錄下PO網，該聲音電磁紀錄也不是非公開活動，你只能怪房間隔音太差了。

▲▲那行車軌跡，屬於非公開之活動嗎？

這裡有不同見解。台北地院104年度審易字第973號判決對肯、否二說都有提到，值得參考：

1.否定說：活動是指「人類身體的舉止動靜」，行車軌跡則為「使用車輛遺留的資訊」，並≠人類活動，況且以GPS紀錄行車軌跡，與人為在後跟監無異。

2.肯定說：駕駛或乘客通常可期待上路後，就埋沒在茫茫車海當中，不易被他人找到，而可去進行隱密的活動，但使用GPS，就可輕易掌握他人行蹤，並進而連結他正在進行的隱密活動，既然這樣，行車軌跡應該也屬於非公開活動的範圍。

★經我搜尋實務多數的看法，乃是採取「肯定說」。

▲再來，「無故」就是沒有正當理由，可是怎樣算是有正當理由呢？

1.抓姦？

新竹地院100年度易字第145號判決認為，因為違反婚姻純潔義務的行為，通常是秘密進行，證據之取得相當困難，所以如果夫妻一方行為，客觀上已經足以導致他方對婚姻純潔產生合理懷疑時，不論是為了「去除對婚姻純潔的疑慮」（事後發現沒有偷吃）或是「證實他方有違反婚姻純潔義務的事實」（事後發現的確有偷吃），而侵犯他方私領域，也是為了維護婚姻純潔所做的必要努力，所以不是「無故」，既然不是無故，所以判決被告無罪。
但上述案件的二審判決（台高院100年度上易字第2407號判決）卻認為，並不是行為人的行為有其目的或動機良善（例如為了挽回婚姻），就是當然是「有故」。這個案件當中，被告提出幾樣證據，欲證明他有正當理由認為老婆有外遇，但都被二審法院打槍：

(1) 老婆到他人住處過夜、摟抱行為的光碟-->(X)，因為光碟是裝了GPS追蹤，並跟監才錄到的影像，沒辦法證明裝GPS前有偷吃行為，且錄到的內容，也沒辦法證明真的有偷吃。

(2) 被告2名友人的證詞-->(X)，因為無法得知2人知道外遇這件事，到底是老婆說的，還是被告講的。
此外，被告曾表示要對方「付出代價」，所以不當然是出於挽回婚姻的目的。

在二審法院嚴格要求下，被告被改判有罪。

2.犯罪偵查？

最高法院106年度第3788號判決認為不能用GPS作為犯罪偵查手段，所以為了查案使用GPS也不是正當理由，因為「沒有法律依據！」，如果要用，還請立委諸公修法。

Q：違反個資法？

▲行車軌跡屬於個資嗎？

個資是什麼？個人資料保護法（下稱個資法）第2條第1款有定義：「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」

行車軌跡屬於「其他得以間接方式識別該個人之資料」，比如說一台車常進出某商業大樓，我們可以推測這台車裡面，應該是該大樓裡某公司的職員或主管，而只要行車軌跡資訊越來越多，我們就可以慢慢拼湊、推知這台車子裡應該是坐著誰，所以行車軌跡屬於個資，這應該沒有問題。

所以，一旦個人用GPS蒐集他人行車軌跡，而不符個資法第19條情形時，即可能落入個資法第41條的刑事處罰。

個資法第41條：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」（下稱新法）

以上條文是104.12.30公布，105.3.15施行。

舊條文是個資法第41條第1項：「違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」（下稱舊法）

★舊法僅處罰2年以下，因此法院遇到用GPS跟監的案子，還是會用妨害秘密罪（3年以下）去處罰行為人，新法的刑度不但比舊法重，甚至比妨害秘密罪還重（5年以下），那以後法院會用個資新法取代妨害秘密罪嗎？倒也不一定，因為新法雖然刑度比較重，但是多了「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」這個要件，對法官反而比較困擾，所以法官可能會因無法證明該要件，還是去用妨害秘密罪處罰行為人。

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不過，華南少東林知延等人被告妨害秘密的刑事一審判決（台北地院103年度易字第1093號），被告等人均獲無罪，台北地院是採取前述否定的看法嗎？

其實並不是，本件是因為法官認為告訴人（即其妻新光公主吳欣盈）對行車軌跡，並沒有主觀的隱私合理期待，因為：

1.車子是一間叫「大永公司」的車，司機也隸屬該公司管理，吳每週的行程，都會事前、事後公開給大永公司，且該車並非吳專用，司機、林也會用。

2.在車子裝設GPS後，吳就懷疑被人用GPS跟監，而前往一間叫駿安的公司了解如何反跟監，甚至在發現被跟監後，仍未要求換車，而繼續使用該車。

既然刑事無罪，民事為何律師要賠呢？有可能是民事法官意見和刑事法官不同，加上民事訴訟證明程度不用那麼高，不過詳細理由仍要等判決書出來才可得知。